1 / Le consentement

Le consentement de chaque associé doit exister, ne pas être vicié et doit correspondre à l'engagement de participer à la société.

L'existence est un cas d'école.

Sur les vices, ils sont au nombre de trois : l'erreur, le dol et la violence. La première est rare, tout comme la dernière. En revanche le dol, qui correspond à l'erreur provoquée, peut être retenue, même si en pratique cela est difficile.

Cela correspondra par exemple le plus souvent à une mauvaise appréciation de la situation réelle des comptes induite par un silence fautif du cocontractant.

Il est nécessaire de prouver la volonté du cocontractant de mentir et de dissimuler.

Le consentement peut également être fictif, déguisé ou donné pour le compte d'un donneur d'ordre occulte (interposition de personne).

Il faut garder à l'esprit que :

-           s'il n'y a d'intention ni de s'associer ni de coopérer ensemble, la société est fictive et ne peut avoir d'existence juridique

-             pour le contrat déguisé, le mobile le plus fréquent est la fraude à la loi : c'est le cas de la donation déguisée en mise en société (pour éviter les droits des héritiers légitimes)

-                   il s'agit d'un prête nom tout simplement

Dans le dernier cas, les effets de la simulations varient selon qu'il s'agit de tiers ou de parties au contrat.

Les tiers ont le choix d'invoquer l'acte secret ou l'acte ostensible, alors que les seconds ne peuvent revendiquer l'acte secret à l'égard des tiers à celui-ci. L'acte secret ne peut régir que leur relation entre eux.

Le prête nom quant à lui doit s'incliner face au véritable associé.

2 / La capacité

La capacité est d'abord celle des personnes physiques. Il convient de distinguer les sociétés conférant la qualité de commerçant des autres.

Pour les premières la capacité commerciale est requise (comme pour les SNC) : dès lors seuls les majeurs capables peuvent en faire partie.

Pour les autres (SARL ou SA par exemple), le mineur non émancipé peut y accèder lui même. Les incapables (mineur non émancipé et majeurs sous tutelle ou curatelle) doivent être représentés.

Il est à noter qu'une personne morale peut être associée d'une société.

3 / L'objet

Il correspond au type d'activité choisi par la société dans ses statuts (on parle aussi d'objet statutaire). C'est « l'entreprise commune » dont parle l'article 1832 du Code Civil.

L'objet n'est pas l'intérêt social (l'intérêt social est plus une notion en relation avec les pouvoirs des dirigeants) : en effet il ne suffit pas de poursuivre l'objet, encore faut il qu'en le faisant on ne nuise pas aux intérêts de la société.

Par ailleurs, si l'objet social est un catalogue qui peut être large, l'activité sociale peut être plus réduite : il s'agira de l'activité réelle qui ne peut recouvrir qu'une partie de l'objet social.

L'objet de la société doit être licite, c'est à dire conforme aux bonnes moeurs et à l'ordre public. Une société encourageant au développement des conventions de mères porteuses sera, par exemple, illicite.

La licéité peut également s'apprécier par rapport à des règles déontologiques inhérentes à telle ou telle profession : ainsi un objet social comprenant « la restauration, l'épicerie fine, bar, hôtel, salle de jeu, night-club, cave de vins, lavomatic » pour un avocat est contraire à la dignité de la profession et donc... illicite.

L'objet doit également être déterminé : la société n'a pas vocation à faire n'importe quoi. L'objet social est le programme qu'elle entend réaliser. Il va délimiter son action. C'est le principe de la spécialité statutaire des sociétés.

L'objet social plus qu'une condition de validité permet également de vérifier le bon fonctionnement de la société. 

En effet :

-                  il permettra de savoir si la société est commerciale ou civile lorsque sa forme ne dicte pas la solution

-             les pouvoirs des dirigeants dans les sociétés à risque illimité trouvent leur limite dans l'objet social (en cas de dépassement, l'acte est inopposable au contraire des sociétés risque limité où le tiers de bonne foi ne peut se voir opposer le dépassement d'objet)

-                   la réalisation et l'extinction de l'objet social entraînent en principe la dissolution de la société

4 / La cause

La cause correspond au pourquoi de la création de la société : ce sera l'enrichissement des associés correspondant au partage de bénéfice ou à la réalisation d'économie.